La gestación subrogada y el interés superior del menor

Hace mucho que una noticia, cuyo contenido ha sido dosificado en dos exclusivas publicadas con siete días de diferencia, no provocaba tanto revuelo en la opinión pública. Cuando este debate salpica a realidades de alcance internacional no reguladas legalmente en España, los expertos vemos la oportunidad de plantear nuevamente una regulación universal que abarque unos límites bioéticos que preserven realmente el interés superior del menor. No sería la primera vez que el revuelo que una noticia provoca en la sociedad deriva en la puesta en marcha de una regulación que, a todas luces, parece ya inevitable.

“Ana Obregón ha sido madre, por gestación subrogada”. Así se inició la noticia dosificada, hace una semana, y con ella la reapertura del debate recurrente cada vez que un famoso utiliza este medio para cumplir sus deseos de ser padre o madre; para acabar enquistándose hasta la siguiente celebridad.

La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida considera nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.

A pesar de su ilicitud, a lo largo de los años la problemática ha ido abriéndose hueco, viéndose las autoridades obligadas a hacerse cargo de la situación en interés de los menores, a quienes hay que amparar bajo una filiación y esta, por sentido común y jurisprudencia internacional, ha consistido en aceptar la realidad fáctica.

Por ello, a pesar de la ilicitud del contrato de gestación subrogada en nuestro país, pero recalcándola en su parte dispositiva, la instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado facilita la continuidad transfronteriza de la relación de filiación siempre que esta haya sido declarada por un tribunal extranjero y sea susceptible de ‘exequátur’ (reconocimiento y ejecución en España).

Por lo tanto, como muchos españoles, Ana Obregón se ha trasladado a otro país donde sí es legal para conseguir sus deseos, y tras los trámites burocráticos, se trasladaría a España. Debate concluido, si no llega a ser por las otras circunstancias que la acompañan.

“Ana Obregón ha sido madre por gestación subrogada a los 68 años”. Es una edad controvertida: supera la edad de jubilación, y por supuesto de la menopausia de la mujer. Más que su madre, podría ser su abuela. En España, a esa edad no le está permitido adoptar. De hecho, son muchos los casos en que, en supuesto de desamparo de un nieto, la Administración asumiría las funciones tutelares suspendiendo la patria potestad de los progenitores. Una abuela de 68 años es descartada como familia acogedora extensa (no es un criterio legal, pero sí fáctico en la práctica que vemos en el despacho).

Precisamente, hace justo seis años que los servicios sociales asumieron las funciones tutelares de los mellizos hijos de una mujer de Burgos, que fue madre a los 64 años, por encontrar indicios de desprotección.

Sin embargo, Ana Obregón ha viajado a otro país donde, además de habitual, es legal. Y la edad deja ya de ser algo sorprendente, por cuanto cuenta con el antecedente de Carmen (Tita) Cervera, quien en 2006 fue madre de dos mellizas, cinco años después de enviudar de su marido; cuando ella contaba con 64 años.

En la misma publicación de esta semana, Tita Cervera apoya a Ana Obregón basándose en que en su caso apenas se generó controversia pública, sin tener en cuenta que fue hace casi 20 años, y que las noticias hablaban de un proceso de adopción y no de gestación subrogada hasta transcurrido un tiempo…

No obstante, la última publicación recoge las manifestaciones de Obregón que son las que alertan de la necesidad de una regulación universal donde se establezcan los límites, siempre en virtud del interés superior de los niños y las niñas.

Ana Obregón ha sido madre, por gestación subrogada, a los 68 años, con material genético de su hijo, fallecido en 2020: “Esta niña no es mi hija, sino mi nieta”. Una vuelta de tuerca más al debate que lleva a concluir que los deseos de Ana Obregón solo encuentran solución en la gestación subrogada en otro país, pues en España jamás habría podido emplear el esperma de su hijo para gestar un nieto, dado que aquel falleció hace tres años sin tener pareja estable ni cónyuge. En España, la fecundación ‘post mortem’ solo está permitida entre personas que forman una unión estable de pareja o matrimonios de personas heterosexuales; bajo la premisa de que el marido, fallecido, haya dado su consentimiento expreso y previo. Como es de entender, la filiación de un hombre fallecido solo puede hacerse en este caso, siempre que el material genético sea del causante, pero además, dentro del periodo improrrogable de 12 meses.

Según las manifestaciones de la propia Ana Obregón, legalmente la bebé está inscrita como su hija, pero ella la va a criar como una abuela. No debe olvidar que, en virtud de la instrucción del 5 de octubre de 2010 (actualizada por la del 18 de febrero de 2019), una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías, deberá iniciar el correspondiente expediente, con la intervención del ministerio fiscal. Igualmente, en caso de que la Administración considere que las necesidades básicas (no solo las físicas y materiales, sino las emocionales) de esta niña no están cubiertas y que los cuidados por parte de la progenitora (legal) no son adecuados porque afectan psicológicamente a la estabilidad de la menor, podría intervenir sin control judicial, y asumir las funciones tutelares ‘ex lege’.

El “interés superior del menor” no es un concepto vago, y no abarca únicamente los derechos del menor a tener reconocida una filiación, sino que se extiende a la responsabilidad de sus progenitores o tutores de proporcionarle todo cuanto sea necesario para cubrir sus necesidades materiales, físicas y emocionales.