La intimidación en el delito de agresión sexual

Los casos de atentado contra la libertad sexual en forma de agresión sexual/violación múltiple contra una mujer, como los de la conocida ‘la Manada’ y ‘caso Manresa’, entre otros, han generado un gran revuelo en la sociedad civil. El motivo se debe, además de la gravedad del hecho en sí, a que han sido calificados por algunos tribunales como de abuso sexual y no como de agresión sexual en su modalidad más grave, violación. 

Esta resolución se debe a que el tribunal considera que la conducta de los autores del delito no tenía suficiente “capacidad intimidatoria”. La presencia o no de intimidación es pues para el Código Penal y, en consecuencia, para los jueces, el elemento legal-esencial para decidir si un caso de penetración por vía vaginal, anal o bucal se califica de agresión sexual/violación o se le otorga el nombre de ‘abuso sexual por prevalimiento (aprovechando la superioridad)’, figura penal que no comporta intimidación e implica una menor sanción que la violación. 

Esta consideración de la conducta como de abuso sexual, por si fuera poco, vino acompañada de un voto particular que se pronunció a favor de la absolución del que se infiere la imagen de una víctima que consiente ser el mero objeto de placer de un grupo de amigos o conocidos (denominados ‘a posteriori’ como ‘la manada’). Todo ello motivó que amplios sectores de la sociedad civil, principalmente, en los movimientos feministas, mostraran su contrariedad; juristas y destacados dirigentes de partidos políticos plantearon propuestas de reforma de la regulación legal de estos delitos indicando que no debería de haber ninguna diferencia entre agresión y abuso, valorando por igual como violación cualquier acceso carnal en el que no medie un consentimiento expreso de la mujer. Lo que llevaría al conocido ‘no means no’ a un ‘just yes means yes’.

El debate se centra pues, en si debe realizarse una reforma del delito en cuestión y suprimir la tipificación del concepto 'intimidación' (reforma del Código Penal) o lo que debe corregirse es lo que Hassemer, ilustre penalista, señalaba como la errónea "comprensión escénica de los hechos", la necesidad de una vinculación del juez con los hechos.

En mi opinión, no hay una necesidad de reforma, no hay una dificultad en interpretar; ocurre que algunos jueces, pese a que hoy en día la declaración de la víctima juega un papel esencial en la prueba de los hechos, en el dictado de sus sentencias, siguen sin vincularse a los hechos: “sin comprender la escena”, sin comprender que un ataque múltiple en un marco de intimidación ambiental donde la víctima no se resiste, bien porque quiere evitar un mal mayor al que ya está padeciendo, bien por una reacción que paraliza su capacidad decisoria a 'ser violada', es una forma más de intimidación.

La reforma de la regulación legal de estos delitos indicando que no debería haber ninguna diferencia entre agresión y abuso, valorando por igual como violación cualquier acceso carnal en el que no medie un consentimiento expreso ‘just yes means yes’, puede comportar graves problemas probatorios. 

De no existir un consentimiento expreso de la víctima en un acceso carnal puede presumir la culpabilidad de la persona como autor/a de un delito de agresión sexual.

La prueba del “nunca dije que sí, nunca acepté”, frente a la descarga de la prueba del “dijo que sí”, se unirá a todo el material de prueba dubitativo que se crea en el marco de las relaciones sexuales entre adultos o no adultos, lo que se ha denominado como la ‘metafísica del consentimiento': en el transcurso de las relaciones sexuales se pueden producir cambios de opinión, malentendidos, sobrentendidos y lo que inicialmente pudo ser consentido, dejar de serlo en un momento posterior o viceversa. 

Esta propuesta de reforma redirige el trabajo de los jueces hacia una prueba tasada del sí, del no, de la duda; pero, lo que es más grave, es que deja sin necesidad de prueba elementos importantes, como los de si en el marco de la relación sexual que se denuncia hubo o no intimidación. Obviar esta diferencia impide valorar la gravedad de los hechos y, por tanto, graduar con un criterio objetivo la proporcionalidad de la sanción.