Ultraje a la bandera y libertad de expresión

El Tribunal Constitucional ha publicado una nota de prensa que anuncia una sentencia que será controvertida. El comunicado se refiere a la desestimación de un recurso de amparo, interpuesto por un ciudadano condenado por ultraje a la bandera en aplicación del artículo 543 del Código Penal. Y anticipa algo preocupante: que las expresiones injuriosas a la bandera de España “fueron innecesarias para las reivindicaciones salariales que el recurrente, como representante del Sindicato (Confederación Intersindical Galega), estaba defendiendo y, además, no guardaban relación con dichas reivindicaciones.”

Si esta es la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la libertad de expresión, tenemos un problema con la línea jurisprudencial que se va manifestando. Recordemos que en la sentencia sobre la llamada “ley mordaza”, de 19 de noviembre, ya establecía un criterio discutible para que pudiera prevalecer la libertad de información sobre el derecho a la propia imagen de un agente de policía, si era fotografiado en sus actuaciones públicas. Decía la resolución que debe tenerse en cuenta si existe un interés general “suficiente” para la difusión de la imagen. Parece que alguien distinto del fotógrafo, o del responsable del medio informativo, va a decidir lo que tiene “suficiente” interés. Ahora, todo apunta a que se nos va a decir que el ejercicio de la libertad de expresión está condicionado por su idoneidad para conseguir unos objetivos concretos. De nuevo, debemos preguntarnos quién, y en nombre de qué, va a decidir eso.

Claro que la libertad de expresión tiene límites, pero esos hay que buscarlos en otros derechos, y no en el contexto en el que se ejercita. Eso está bastante claro en el artículo 20, apartados 1.a y 4 de la Constitución. No creo que se haya tenido en cuenta la dimensión de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 'Stern, Taulats y Roura Capellera c. España' (2018), que amparó la libertad de expresión de unos jóvenes gerundenses que habían sido condenados por “injurias a la Corona”, delito tipificado en el artículo 490.3 del Código Penal. En esa sentencia se podía advertir claramente el riesgo en el que ponen algunos tipos penales a la libertad de expresión. La bandera de España merece respeto, pero imponerlo a través del Código Penal puede ser un error.

Mientras no llega la sentencia del Tribunal Constitucional, recordemos una de las más famosas sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos: el caso 'Texas v. Johnson' de 1989. Gregory Johnson, un joven comunista, quemó la bandera de los Estados Unidos en una protesta contra la convención del Partido Republicano que se celebraba en Dallas en 1984. Mientras ardía la enseña de las barras y estrellas, la multitud gritaba: “América, rojo, blanco y azul, escupimos sobre ti.” El Tribunal Supremo entendió que la quema de la bandera estaba amparada por la primera enmienda de la Constitución, que ampara la libertad de expresión. Podemos leer en la sentencia la frase de un magistrado que debería inspirar a los nuestros: “Ningún funcionario, cualquiera que sea su rango, puede prescribir lo que es ortodoxo en política, nacionalismo, religión o cualquier otro asunto opinable. ”Pero la idea que me parece más sugerente es la de un voto particular de Anthony Kennedy, un magistrado que apoya las tesis de la mayoría: “Aunque los símbolos a menudo son lo que hacemos de ellos, la bandera siempre expresa creencias que los americanos comparten: el derecho, la paz y la idea de que la libertad sostiene el espíritu humano.” Y añade que “es doloroso ('poignant'), pero fundamental, que la bandera proteja a los que la desprecian.”

El caso 'Texas v. Johnson' provocó cambios en muchas leyes estatales que, como la de Texas que había servido para condenar a Johnson, castigaban las ofensas a la bandera. A escala federal, el Congreso de los Estados Unidos aprobó una ley que convertía en delito federal el ultraje a la bandera. Sin mucho éxito, porque también cayó bajo la sentencia 'United Sates v. Eichman' (1990). Al final, si la bandera ampara a los que la ofenden, es que encarna un patriotismo indisociable de la libertad. 

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