La justicia europea devuelve a los tribunales españoles la pelota sobre las hipotecas con IRPH

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) devuelve la pelota a la justicia española sobre la validez de las hipotecas referenciadas al índice de préstamos hipotecarios (IRPH), avalada por el Supremo a finales de 2020 y por el que están en juego un mínimo de 3.000 millones de euros, aunque traslada la carga al Banco Santander, protagonista del pleito que ha resuelto, y a los tribunales españoles. Según los jueces europeos, la entidad bancaria española es quien tendrá que probar que negoció individualmente las cláusulas controvertidas. De no ser así, sostiene la corte europea, el juez nacional tendrá que evaluar, en primer lugar, si hubo incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, si hubo un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor.

Según algunos despachos consultados, esta filosofía abre la pueta a que los afectados puedan reclamar y los jueces tengan que analizar las cuestiones "caso a caso". En cambio, en el sector financiero entienden que el TJUE profundiza en la necesidad de transparencia y, luego, ver si hay o no abusividad, es decir buena o mala fe y desequilibrio entre las partes. Las mismas fuentes recuerdan que el Tribunal Supremo ya venía declarando la falta de transparencia, pero, a su vez confirmaba que el IRPH no era abusivo.

La sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de primera Instancia de Palma de Mallorca tras el aval del 21 de octubre de 2020 del Tribunal Supremo a las hipotecas referenciadas al IRPH, pese a la sentencia previa pronunciada en marzo de ese año por el TJUE que dio la razón a los consumidores y abrió la puerta a que la justicia nacional anulara este tipo de hipotecas si eran abusivas. El caso responde al litigio que mantienen dos consumidores con el Banco Santander sobre la validez de la cláusula de revisión periódica que les fue concedido por Banesto, establecimiento bancario predecesor del Banco Santander, en mayo de 2006 por un capital de 197.934,54 euros, con un tipo de interés variable, de forma que al finalizar cada periodo de 12 meses, debía fijarse un nuevo tipo para los 12 meses siguientes, hasta que terminara el contrato. 

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El nuevo tipo de interés se calcula en función de un tipo de referencia, el IRPH de los establecimientos de crédito, al que se prevé que se añadan, alternativamente, 20 puntos porcentuales, o un tipo de referencia sustitutivo, el IRPH de los bancos, al que se añade medio punto. En febrero de 2020, los consumidores interpusieron una demanda pidiendo la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y la condena del Banco Santander. Los afectados alegaron que la entidad bancaria utilizó el escaso aumento del índice como señuelo, ya que incentivaba a las personas interesadas a suscribir un crédito cuyo tipo se revisaba en función de un IRPH en vez del euribor, cuando en realidad con un aumento netamente mayor, este segundo índice hubiera dado un tipo de interés menor. Según sus cálculos, el perjuicio que sufrieron como consecuencia de la aplicación de la cláusula controvertida asciende a 39.799,25 euros.

Transparencia de la cláusula

En su sentencia, el TJUE subraya que corresponde al juez nacional pronunciarse sobre la “calificación concreta de una cláusula contractual determinada” en función de las circunstancias de cada caso aunque ofrece indicaciones que los jueces españoles tendrán que tener en cuenta en su análisis. En primer lugar, para evaluar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, el TJUE considera “pertinente” tener en cuenta el contenido de la información incluida en una circular de 1994 del Banco de España, de la que se desprende la necesidad de aplicar al índice de referencia, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También considera pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

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Precisamente, los denunciantes alegaron en su denuncia ante el el juzgado de primera instancia de Palma de Mallorca que la cláusula debía de considerarse nula porque, teniendo en cuenta de que designa un IRPH como tipo de referencia, tendría que haberse previsto en ella la aplicación de un diferencial negativo, tal y como a su entender exigía una circular de 1994 a entidades de crédito, y no de un diferencial positivo. 

Métodos de cálculo

La corte europea reconoce que el IRPH fue establecido por una circular de 1990 publicada oficialmente, que en la cláusula controvertida se indica que este índice se describe en un anexo de dicha circular y que esta emana del Banco de España. Por tanto, entiende que incumbe al juzgado español verificar que la información proporcionada era suficiente para permitir que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tuviera efectivamente conocimiento de los métodos de cálculo del índice de referencia. 

Es decir, la justicia española es quien debe determinar “qué importancia tenía la información que figura en el preámbulo de la circular de 1994 para que el consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario en cuestión”. Según la sentencia del TJUE, esa información -que no se comunicó a los consumidores- “parece ser de utilidad si atendemos al hecho de que el Banco de España estimó oportuno llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés”.

Por ello, la justicia española deberá comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio. En cuanto al carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida en el caso analizado, Banco Santander tendrá que probar primeramente que, según afirma, la cláusula en cuestión se negoció individualmente. De no ser así, el juez nacional tendrá que evaluar, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando los elementos del contrato y teniendo en cuenta las indicaciones aportadas por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia.