La Audiencia Nacional anula una multa de 91 millones de la CNMC a cuatro bancos por concertarse para ofertar derivados financieros

La Audiencia Nacional ha anulado las multas de 91 millones de euros que impuso la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) a cuatro entidades bancarias por supuestamente concertarse para ofrecer derivados de tipos de interés en condiciones distintas de las pactadas con los clientes. La Sala de lo Contencioso-Administrativo considera que no se ha acreditado que durante todo el periodo investigado de 2006 a 2016 existiese un plan común entre las entidades sancionadas que justifique la calificación jurídica de una infracción única y continuada, aunque sí lo hubiese para las operaciones contratadas con el Grupo Vapat.

La Sección Sexta de lo Contencioso estima así los recursos del Banco Santander, BBVA, Sabadell y Caixabank contra las resoluciones de 13 de febrero de 2018 del Comisión Nacional del Mercado de la Competencia por las que se les impusieron multas de 31.8 millones (Caixabank), 23.9 millones (Santander), 19.8 millones (BBVA) y 15.5 millones (Sabadell) por concertarse para fijar el precio por encima de las condiciones de mercado de los derivados utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés asociado a créditos sindicados para la financiación de proyectos.

La CNMC había sancionado a estas cuatro entidades al considerar que con su actuación cometieron una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al menos entre 2006 y 2016. Sin embargo, las sentencias dictadas, una por cada entidad, llegan a la conclusión contraria.

Interés acordado

Solo admiten que en algunas de las operaciones, como las de contratación con el Grupo Vapat ejecutadas entre 2010 y 2012, se acreditaron conductas colusorias en tanto que las cuatro entidades bancarias antes de realizar la oferta a sus clientes acordaron el tipo de interés de los derivados financieros al margen del cliente-inversor. El cliente, según el tribunal, creía que el tipo de interés que se le ofrecía en el momento del cierre de la operación se correspondía con el precio del mercado, cuando en realidad era el que las entidades habían fijado con anterioridad de común acuerdo, sin atender a las condiciones de mercado.

Respecto al resto de operaciones, la Sala considera que la operación de crédito sindicado llevó asociada la firma de un instrumento de cobertura (generalmente de tipo swap) con las entidades sancionadas a un tipo fijo de porcentaje idéntico para todas las entidades, es decir, que existió una concertación previa entre ellas para fijar ese tipo. Pero, a juicio del tribunal, “no se demuestra que ello determinara un precio del derivado superior al precio en condiciones de mercado ni lo que es más importante, que el proceso de determinación del precio del swap fuera opaco para el cliente, que se fijara a sus espaldas”.

Incluso admitiendo como hipótesis la concertación de las entidades para fijar un tipo fijo idéntico superior al de mercado, la Sala añade que eso tampoco demuestra que se hiciera a espaldas del cliente, pues no se ha acreditado que en estos contratos los clientes mostraran queja o sorpresa alguna por haber descubierto márgenes o comisiones no descritas cuando formalizaron el contrato de cobertura.

La Sala recuerda que la actuación concertada de las entidades financieras para acordar ilícitamente un precio supuestamente más beneficioso para ellas “solo es ilícita si se realiza con total desconocimiento del cliente y este aspecto, clave para apreciar la antijuridicidad de la concertación solo concurre en las operaciones de las empresas del Grupo Vapat, pero no en las restantes”.

El tribunal señala que para apreciar la existencia de una infracción única y continuada hubiera sido necesario que la CNMC en esas otras operaciones distintas de las empresas del Grupo VAPAT analizase las circunstancias de la contratación del derivado en cada operación para demostrar que se fijó por encima del precio del nivel de mercado, determinando cual era este y el margen impuesto ilícitamente.

Al no haberlo hecho así, el tribunal descarta que todas las operaciones de contratación de derivados que figuran en la resolución sancionadora formen parte del mismo plan preconcebido que pudiera sostenerse respecto de las empresas del Grupo Vapat, ni que puedan cobijarse bajo la figura de la infracción única y continuada, calificación que considera contraria a Derecho.