¿Me pueden despedir en un ere estando embarazada o de permiso de paternidad?

¿Pueden las empresas despedir a una embarazada?

Sí, una empresa puede decidir despedir a una mujer aunque esta esté embarazada e independientemente de lo avanzada que esté la gestación de la criatura. El ordenamiento jurídico español contempla una protección especial en casos de crianza, pero no blinda absolutamente a un trabajador o trabajadora ante un supuesto de cese.

Una compañía podrá despedir a una trabajadora embarazada siempre que medie causa económica, organizativa o disciplinar y pueda justificarla y acreditarla debidamente. Es decir, la empresa no puede despedir a una embarazada por el hecho de estar embarazada, pero sí está en quiebra o la embarazada vende secretos comerciales a la competencia, por ejemplo.

El despido puede ser individual o colectivo. Es decir, las embarazadas, trabajadoras de baja de maternidad o en periodo de lactancia también pueden incluirse en un expediente de regulación de empleo (ERE).

Así lo determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia del 2018, en la que negaba que estas trabajadoras tuvieran prioridad de mantener su empleo o la empresa obligación de recolocarlas. Si bien insistía en la idea que solo es legal el cese de una embarazada si está debidamente justificado. Así como su inclusión en la lista de afectados por un ere.

¿Qué pasa si el despido no está justificado?

Una embarazada o un padre de permiso de paternidad pueden ser despedidos legalmente si la empresa invoca una causa objetiva. Otra cosa es que la empresa no la invoque ye el despido no esté debidamente justificado, para lo que entonces la ley contempla una protección especial y determina la nulidad del despido.

"En el caso de una mujer embarazada o un padre de permiso de paternidad, si se demuestra la falta de causa, la compañía tiene la obligación de readmitir al empleado", apunta el director del gabinete jurídico de CCOO de Catalunya, Jonathan Gallego. Es lo que se conoce como un "despido nulo" y este debe determinarlo el juez, previa denuncia individual o colectiva.

Además de la readmisión, quedará a criterio del juez de turno y dependiendo de las características propias de cada caso si, además de la readmisión, la empresa deberá pagar al damnificado una indemnización adicional y de qué cuantía.

Cuando una empresa hace un ere, ¿debe despedir en último lugar a las embarazadas?

"No, lo que tiene que estar muy bien justificada es su afectación”, apunta el socio de laboral del bufete de abogados Pérez-Llorca, Manel Hernández. "Si no puedes justificar por qué has afectado a esa persona y no a otra, entonces operará la protección", añade. 

La jurisprudencia marcada por el TJUE para los estados miembros de la Unión Europea determina que el hecho de estar embarazada, de permiso de lactancia o por nacimiento de hijo no da prioridad para conservar un empleo ante un despido colectivo. Es decir, si una empresa cierra un departamento entero porque ha decidido reestructurarse y en dicho departamento hay una trabajadora embarazada, la empresa no tiene la obligación de recolocarla en otro departamento.

La ley tampoco obliga a la compañía a que si tiene decidido despedir a un trabajador en una unidad donde hay dos empleados y uno de ellos está embarazado a priorizar el despido del no embarazado. La compañía tiene la obligación de argumentar porque despide a ese trabajador y porque ha decidido afectar a ese y no al otro. Y mientras el razonamiento obedezca a causas legalmente reconocidas, es legal despedir a una embarazada.

¿Qué pasa en el caso de los hombres que van a ser padres?

La normativa laboral española es muy explícita en cuanto a la protección laboral de las mujeres durante su embarazo. Si la afectada puede demostrar ante un juez que el despido no está justificado tiene garantía de nulidad del mismo y la empresa deberá readmitirla. Sin embargo, en el caso de los hombres que pretenden ejercer de padres y reclaman su permiso de paternidad, por ejemplo, su protección no está tan explícitamente contemplada.

“No existe una protección automática para los hombres que vayan a ser padres, porque los hombres no son un colectivo históricamente discriminado. Como sí ocurre en el caso de las mujeres, que al ser un colectivo históricamente discriminado y tras años de reivindicaciones del movimiento feminista, han conseguido que se les reconozca la nulidad en caso de ser despedidas estando embarazadas. Y la nulidad y una indemnización si el motivo del despido es que la trabajadora está embarazada”, explicaba en este reportaje el abogado del Col•lectiu Ronda Quim Español.

Que los despidos por responsabilidades familiares estén históricamente asociados a mujeres provoca que, en ocasiones, quede a criterio de los tribunales supervisar las garantías para los trabajadores varones. Si bien el TSJC, entre otros, determina que el cese de un trabajador por el hecho de que vaya a ser padre o por pedir un permiso es un cese nulo, como si de una madre se tratase.

¿Son denunciables todos esos despidos?

Si una madre es despedida durante su embarazo y considera que el motivo del despido no está debidamente justificado o que, directamente, el verdadero motivo del cese es su estado, tiene derecho a demandar judicialmente a la empresa. Lo mismo sucede con un padre que anuncie que va a ser padre y la empresa decida cesarlo o cuando un progenitor notifica a su responsable que pretende cogerse las 16 semanas que legalmente le corresponden de permiso en caso de nacimiento de hijo.

Los trabajadores deben dirigirse a la jurisdicción de lo social y si bien su reclamación está enmarcada dentro de una presunta violación de los derechos fundamentales, puede demorarse meses e incluso un año en tener una sentencia. De media, un despido en Catalunya tarda 7,6 meses en tener un fallo judicial, el doble que hace 20 años.

En caso de ganar el juicio, la especial protección que rige en estos casos implicaría la nulidad del cese. Lo que conlleva que la empresa deba readmitir al trabajador, así como a pagarle los salarios pendientes desde el momento que lo ceso y hasta el momento de la readmisión. La nulidad es más ventajosa para el empleado que si el cese fuera improcedente, ya que en dicho caso, la empresa puede escoger entre readmitir al empleado o en pagarle una indemnización y que no vuelva.

Quedará a criterio del juez de turno y dependiendo de las características propias de cada caso si, además de la readmisión, la empresa deberá pagar al damnificado una indemnización adicional y de qué cuantía.