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La custodia compartida se abre paso pese a carecer de una ley específica

El PSOE no apoyará la propuesta legal de Cs para convertir esta opción en "preferente"

Los juristas tampoco creen conveniente marcar a los jueces una u otra posibilidad

Patricia Martín

Pese a que no existe consenso político ni legislación uniforme en torno a la mejor opción para los hijos tras un divorcio, la custodia compartida, poco a poco, se está abriendo paso en España. Una de cada tres separaciones acabaron en el 2017 con la decisión de que los niños deben pasar el mismo tiempo con la madre que con el padre (el 30,2%), casi el triple que hace 10 años, cuando apenas se optaba por esta solución en el 9,7% de las separaciones, según los datos del Instituto Nacional de Estadística publicados esta semana.

"Lo prioritario es que los padres negocien, y cuando haya litigio, que decida el juez", dice la socialista Ángeles Álvarez

No obstante, los porcentajes de aplicación son muy distintos en función del lugar de residencia de la pareja. Hay expertos que hablan incluso de dos Españas en materia de custodia. Por un lado, en la vertiente más mediterránea -Catalunya, Valencia y Baleares, pero también Aragón, País Vasco, Navarra y La Rioja-, la custodia compartida se aplica entre un 25% y un 50% de los casos. En el resto de España los porcentajes son mucho más bajos, especialmente en Extremadura o Murcia, donde no llegan al 15% de los divorcios. El motivo, según los especialistas en derecho de familia, es que algunas de las regiones donde se aplica más esta medida tienen una legislación propia que promueve la coparentalidad, así como una sociedad con relaciones de género más igualitarias, lo que hace que los padres opten más por esta opción.

Con la intención de acabar con la desigualdad entre regiones, Ciudadanos ha registrado en el Congreso una ley que promueve la custodia compartida como opción "preferente". La norma no tiene muchas posibilidades de ser aprobada, puesto que el Gobierno y el PSOE rechazan cambiar la situación actual, en la que el Código Civil establece que si no hay acuerdo entre los padres, los jueces deben optar por este régimen de cuidados de forma "excepcional". No obstante, el Tribunal Supremo dio la vuelta a la situación en el 2013 hasta el punto de considerar "normal y deseable" los cuidados compartidos, teniendo en cuenta el bien del menor, haya o no acuerdo entre los progenitores.

Salvo en violencia machista

El fallo provocó que Alberto Ruiz Gallardón, en su etapa como ministro, impulsara un anteproyecto de ley de custodia compartida para llevar a la legislación la jurisprudencia del tribunal. La norma no fue aprobada y tampoco vio la luz durante el segundo mandato del PP, pese a que era uno de los puntos del acuerdo de investidura con Ciudadanos. De ahí que el partido naranja haya impulsado su propia propuesta legal, con el argumento de que "si los niños nacen con custodia compartida, esta debe ser una opción preferente en los divorcios, salvo en casos de violencia machista", según explica la portavoz de Cs en la materia, Melisa Rodríguez.

"Cada familia es distinta", dice Mercè Mira, de la Asociación Española de Abogados de Familia

El PSOE rechaza este planteamiento y culpa a Ciudadanos de querer "imponer" este tipo de corresponsabilidad. En opinión de Ángeles Álvarez, portavoz socialista de Igualdad en el Congreso, "lo prioritario en un divorcio es que los padres negocien, y cuando haya litigio, que decida el juez" en función de las circunstancias. Es decir, aboga por que continúe el modelo actual, al igual que el PP. 

Los expertos en derecho de familia no ven con malos ojos que la jurisprudencia del Supremo se traslade al ordenamiento, pero sin marcar por ley qué custodia debe ser la primordial. "Cada familia es distinta", argumenta Mercè Mira, vocal de la Asociación Española de Abogados de Familia, quien considera que convendría exportar el modelo catalán a la legislación nacional. En Catalunya, si no hay acuerdo entre los padres, decide el juez teniendo en cuenta "el conjunto de responsabilidades parentales", que vienen marcadas por criterios como la actitud de los padres, la edad de los hijos, la distancia del domicilio, etc. Además, el Código Civil catalán desvincula el uso de la vivienda familiar de la custodia, lo que evita que uno de los progenitores la solicite con el interés material de poder seguir residiendo allí.

La homogeneización

También María Ángeles Zurilla, catedrática de Derecho Civil y experta en custodia compartida, considera que en un asunto tan "sensible" el tratamiento debería ser “homogéneo” en todo el país, si bien a su juicio podría igualarse la situación con una nueva ley o con una simple reforma del Código Civil vigente. También ella considera que, ante la falta de acuerdo de los padres, debe decidir el juez teniendo en cuenta la corresponsabilidad parental y el interés del menor. "Hay que tener en cuenta que estamos ante una cuestión compleja, en la que la casuística es tremenda y la solución que puede ser adecuada para un caso, puede no serlo para otro", avisa.

Por el contrario, Altamira Gonzalo, vicepresidenta de la asociación de juristas Themis, no ve necesario hacer cambios legales y advierte de que en Aragón, la única región donde se establece que la custodia compartida debe ser "preferente", han aumentado los litigios.

Los detractores de la custodia compartida impuesta advierten además de que, en los casos de violencia machista no denunciados, el hombre suele solicitar esta opción para seguir maltratando a su expareja a través de los hijos. Una situación difícil de evitar si el juez desconoce que los malos tratos están detrás del motivo del divorcio.

La corresponsabilidad, la mejor opción para los niños

Pocos profesionales dudan de que la custodia compartida, siempre que los padres sean capaces de organizarse y no utilizar al menor en contra del otro, es la mejor opción para los menores ante un divorcio. "Hace las rupturas matrimoniales menos traumáticas para los niños, que necesitan crecer con sus dos progenitores", reflexiona Mercedes Bermejo, autora del libro ‘La danza de las emociones familiares’. Como directora del centro Psicólogos Pozuelo, ha tratado a muchos niños que han sufrido traumas a cuenta de la separación de sus padres.

Ante fracasos de pareja, explica, los menores afectados suelen culparse de la situación, creen que se han portado mal y que por eso sus padres se separan. Y cuando se opta por la custodia individual, a menudo se sienten abandonados por el padre, al que ven menos. Por todo ello, Bermejo aboga por la custodia compartida, siempre que los padres cumplan con unos "criterios saludables" y se analice caso por caso.