Marchena, entre Kant y Herder

El Tribunal Supremo ultima la sentencia del denominado “juicio del procés”. Junto a los hechos probados y los delitos que se acaben derivando de ellos con sus correspondientes penas, será muy interesante observar cuáles son sus fundamentos de derecho. No solo los formales sino los que podríamos denominar “filosóficos”, el anclaje que la Sala presidida por el juez Manuel Marchena busque en la teoría jurídica.

Las fuerzas unilateralistas se acercan peligrosamente al concepto de guerra justa, el más temible del universo hegeliano, esgrimido por fascismo y comunismo

El fiscal señaló un camino al tribunal: “Como decía Jürgen Habermas, la legitimidad de la secesión no se puede decidir sin plantear previamente la legitimidad del statu quo”. La cita de Javier Zaragoza tiene sus orígenes en Immanuel Kant cuando escribió: “Toda incitación que haga pasar a la acción el descontento de los súbditos, todo levantamiento que estalle en rebelión, es el delito supremo y más punible en una comunidad, porque destruye sus fundamentos”. La Constitución es la fuente jurídica donde la soberanía popular engarza con la ley. Frente a esta construcción, las defensas que han seguido una argumentación más política que jurídica han opuesto la falta de legitimidad democrática de la Constitución. El asunto no es menor y fue objeto de un apasionado debate entre el propio Kant y su discípulo y examigo Herder. Veamos el núcleo del problema.

La rebelión

Kant, en Teoría y práctica: relación en el derecho político, fundamenta la gravedad de la rebelión en el hecho de que supone una ruptura del “contrato originario” sobre el que se cimienta la creación de un Estado a través de una constitución. “Pero de este contrato -concluye Kant-, en tanto que coalición de cada voluntad particular y privada, dentro de un pueblo, para constituir una voluntad comunitaria y pública (con el fin de establecer una legislación, sin más, legítima), en modo alguno es preciso suponer que se trata de un hecho (incluso no es posible suponer tal cosa). (…) Se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dicte sus leyes como si estas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo”. Con permiso de los filósofos del derecho, lo que viene a decir Kant es que el contrato originario que fundamenta las constituciones civiles es una especie de axioma, cuyo origen no tiene una expresión factual y que, en la mayoría de los estados, es mejor ignorar por su fealdad. De manera que cuando la Constitución de 1978 dice, en su artículo 1.2, “la soberanía nacional reside en el pueblo español”, no hay que preguntarse desde cuándo ni por qué, y cuestionarlo es, en todo caso y circunstancia, un delito de rebelión del que el Estado se debe defender con todos los medios a su alcance.

Frente a este planteamiento, Herder trató de buscar un fundamento tangible del “contrato originario” y lo encontró en el concepto de “Nación” que la Constitución española antepone a la soberanía en su preámbulo: “La Nación española (…) proclama su voluntad de garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución”. Lo que defendió Herder es que ese contrato originario es la resultante de la Historia, que aúna a los individuos en comunidades en virtud de la cultura, la lengua y las tradiciones compartidas a lo largo del tiempo.

La versión autoritaria y racista de Herder dará origen posteriormente, gracias a Hegel, a los nacionalismos supremacistas. Herder no va tan lejos. Pero, desde que una parte de independentismo abandonó la vía de la deliberación de Habermas para abrazar la vía nacionalista, como ha señalado el profesor Pau Luque, esa es su principal vía argumental: la legitimidad del “pueblo” -sea en la versión inclusiva de Cuixart o excluyente de Torra-, de la nación preconstitucional, para alzarse de manera no violenta ante una legalidad injusta. Una bicha que alimenta también a Vox.

De manera que Marchena debe decidir sobre qué fundamenta su sentencia: el preámbulo de la Constitución inspirado en Herder o el artículo 1.2 de raíces kantianas. Lo segundo abriría más posibilidades a la política en la medida que permitiría exigir a la España constitucional entrar en una vía deliberativa porque, como concluye el propio Kant, “si la ley es de tal índole que resultara imposible a todo un pueblo otorgarle su conformidad, entonces no es legitima”. Y entonces, las fuerzas deliberativas podrían recuperar el liderazgo en el campo independentista y erradicar a las unilateralistas que se acercan estos días peligrosamente al concepto de “guerra justa”, el más temible del universo hegeliano, esgrimido curiosamente por el fascismo y por el comunismo.