Los límites de la amnistía

En la discusión actual sobre la amnistía se confunden, en ocasiones, dos planos diferentes: si la Constitución admite la posibilidad de la amnistía, por un lado; y, en el caso de una respuesta positiva a esta primera pregunta, cuáles deberían ser sus términos para ajustarse a la Constitución. Se trata de preguntas que requieren respuestas jurídicas, que deben excluir del debate argumentos de mera oportunidad política. 

A la primera pregunta, muchos juristas solventes responden negativamente, apoyándose en la prohibición de los indultos generales que deriva del artículo 62.i) de la Constitución, que de ese modo limita el denominado derecho de gracia, ejercido “con arreglo a las leyes”. Sin embargo, no creo que este argumento sea determinante: el indulto es una derivación del antiguo derecho de gracia que corresponde solo a quienes tienen la potestad de gobierno, y por eso se ejerce con subordinación a la ley. Se trata de un “perdón” que suele justificarse como una decisión de equidad que atempera, de modo individualizado, las sentencias de los tribunales; por eso, los indultos generales eran, en cierto modo, un contrasentido. La amnistía, por el contrario, suprime la posibilidad de persecución de determinados delitos cometidos en un cierto contexto, aunque esos delitos siguen siendo castigados cuando se han cometido o se cometan en otras circunstancias. Esta es la razón por la que, frecuentemente, se subraya la forma en la que afecta al principio de igualdad.

Esta idea condiciona inicialmente la respuesta a la segunda cuestión. Las Cortes pueden dictar una ley de amnistía, pero no cualquier ley de amnistía. La amnistía, porque afecta sustancialmente a la igualdad en la aplicación de la ley, es una medida excepcional. La excepción no se mide por la frecuencia temporal, sino por su necesidad para la continuidad de la comunidad política, y en la garantía de que existe un amplio consenso social sobre esta necesidad. Sin este consenso social, que no es una coyuntural mayoría parlamentaria, una amnistía no puede sino socavar la confianza en la vigencia del derecho. En una perspectiva histórica, la ley de amnistía de 1977, que precedió a la Constitución, era, en sentido estricto, un acto constituyente, con la aprobación de una mayoría amplísima de las Cortes. La mayoría cualificada que requiere una ley orgánica -como todas las leyes penales- es insuficiente para mostrar este consenso, y sin él difícilmente puede hablarse de que la amnistía sea necesaria para la continuidad de la comunidad política. Fuera de un proceso constituyente, no existe otro procedimiento que el referéndum previsto en el artículo 92 de la Constitución.

Esta perspectiva ha de considerarse también en relación con la definición del contexto de delitos y marcos temporales a los que afecta la amnistía, que únicamente puede superar la desigualdad que implica con un tratamiento general de los delitos a los que se refiere. Difícilmente puede hablarse de una amnistía como ley general, cuando su enfoque está reducido a personas determinadas, porque los delitos que prevea serán solo -pero todos- sus delitos; ni como necesaria para la comunidad política cuando, en la previsión de qué personas determinadas van a ser sus beneficiarios, no se cuenta con su voluntad de incorporarse a ella, si se entiende esta incorporación como la renuncia a conseguir fines políticos por vías ajenas a las previstas en la Constitución. 

Sin respeto a estos límites esenciales, una ley de amnistía no es, en su contenido, sino un indulto general impropio con el efecto ampliado de evitar la persecución de ciertos delitos y, por tanto, un riesgo para la justicia distributiva. Tal vez sea el momento de recordar las palabras de Concepción Arenal, a fines del XIX, precisamente contra la manipulación del derecho desde la política: “la amnistía sin límites racionales contribuye poderosamente a perturbar el orden moral y el material, y es la forma del derecho de gracia que da mayor amplitud al hecho de injusticia”.