Magistrados del Supremo rechazaron la rebaja "aritmética" y avisaron de "injusticias comparativas"

Cinco de los 15 magistrados que conforman la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se desmarcaron del criterio de la mayoría en uno de los casi 30 casos de revisión de condenas firmes que analizó hace un mes para fijar criterio sobre la aplicación de la conocida como ley del 'solo sí es sí'. En este caso concreto, los cinco se mostraron en contra de bajar la pena en una "operación aritmética", advirtiendo de que esta pauta podría dar lugar a "injusticias comparativas".

En el pleno monográfico celebrado hace un mes, la Sala Segunda falló de forma unánime en 27 de los 29 casos estudiados, adoptando solo dos por mayoría -uno por un error formal- y otro por cuestiones de fondo que son las que ponen de manifiesto los magistrados Antonio del Moral, Andrés Martínez Arrieta, Andrés Palomo, Ana Ferrer y Susana Polo para desmarcarse del criterio de sus otros 10 compañeros en una de las 21 sentencias conocidas íntegramente este viernes.

Se trata de un caso ocurrido en 2008 en el municipio madrileño de Coslada. En horas de la madrugada, tres hombres -uno de nacionalidad rumana y otros dos sin identificar- abordaron a una joven en los alrededores de la estación de cercanías. La agarraron "fuertemente" del brazo para llevarla hasta un parque cercano donde cada uno de los tres la agredió sexualmente mientras los otros dos la sujetaban de brazos y piernas. También la golpearon y lanzaron "frases obscenas".

El único de los tres agresores localizado fue condenado a 12 años de cárcel como autor de una violación y a otros tantos como cooperador necesario de los otros dos delitos de violación cometidos por sus acompañantes. En los tres delitos castigados, el tribunal impuso la pena mínima del momento: 12 y 6 años.

El pasado enero, la Audiencia Provincial revisó el caso a la luz de la ley del 'solo sí es sí' y concluyó que era más beneficiosa para el reo porque fija penas mínimas más bajas. En consecuencia, la condena como autor pasó de 12 a 7 años y las dos condenas como cooperador necesario pasaron de 6 a 4 años. Con todo, vio rebajado su castigo desde los 24 a los 15 años.

La Fiscalía recurrió al considerar que se hizo un ajuste "meramente aritmético", lo que -esgrimía- supone un "olvido manifiesto de la gravedad de los hechos", alegando que se debía haber atendido a "la proporcionalidad" que merecían, manteniendo las penas originales por caber en el nuevo marco penal, lo que habría implicado aplicar la disposición transitoria quinta del Código Penal (CP) de 1995.

Nuevo modelo

Sin embargo, para la mayoría de los magistrados, "las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa previgente al Código Penal aprobado en el año 1995, disciplinando los casos, modos y formas en que la regulación de este último podría considerarse o no favorable con relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos enjuiciados o no, no resultan aplicables aquí".

Razonan que, aunque hay voces "minoritarias" en el ámbito académico que sostienen que, cuando los hechos "se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual", esta tesis "resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal".

En este sentido, explican que, al fundir los antiguos delitos de agresión (que implicaba violencia) y abuso (que no la conllevaba) en un solo ilícito, la ley del 'solo sí es sí' establece que "la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos".

"Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto", dice la sentencia.

Con todo, indican que, dado que el tribunal sentenciador ya valoró "la intensidad de la violencia desplegada" y optó por imponer las penas mínimas de la época, y puesto que el Supremo no puede "volver a enjuiciar, reevaluando lo ya juzgado", "no resulta posible ahora revisar esa decisión, ya firme".

Reindividualización de penas

En contra de la sentencia mayoritaria, Del Moral, en un voto al que se adhiere Ferrer, viene a sintetizar lo reflejado en los emitidos por Martínez Arrieta y Palomo -sumándose a este último también Ferrer y Polo-. Así, expone el magistrado que el motivo de su discrepancia radica en que "no podemos expulsar de las labores de comparación de los dos textos normativos el arbitrio judicial, inherente a toda tarea de individualización".

Centra la "controversia" en "dilucidar si la aplicación de la nueva norma, por ser más favorable en conjunto, permite en los casos de condenas al mínimo penal vigente en su día apartarse del nuevo mínimo rebajado" y no cree que "la revisión de una sentencia que impuso el mínimo punitivo de la norma derogada aboque inexorablemente a optar por el reubicado suelo penal".

En su opinión, debe huirse de "criterios aritméticos o miméticos" -"ni cuando se impone el mínimo, ni cuando se impuso el máximo, ni cuando se ha impuesto justo la mitad"- porque arrojan "resultados caprichosos capaces de generar patentes injusticias comparativas".

Para Del Moral, "el criterio aritmético solo adquiere sentido en las reformas legales que, respetando las tipicidades, se limitan a un cambio penológico a la baja". No obstante, este magistrados y los otros cuatro que firman los votos particulares hacen hincapié en que la ley del 'solo sí es sí' ha introducido cambios sustantivos, no solo de penas. En este escenario, "ese automatismo falla", sostiene.

"A ningún operador jurídico se le oculta que, si los hechos probados de la ejecutoria sometida a nuestra consideración fueran enjuiciados en la actualidad, en ningún caso se mantendría el mínimo de 7 años impuesto", añade Palomo en su propio voto.