Las 5 razones por las que el Supremo tumbó la prohibición del velo islámico que ahora propone Junts

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rechazó en 2013 la posibilidad de que los consistorios puedan prohibir el uso de burka o niqab en instalaciones municipales. Lo hizo en una sentencia que anulaba otra del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) que respaldaba una iniciativa del Ayuntamiento de Lleida, que recuerda a la que ahora Junts quiere que pongan en marcha sus alcaldes, por la que se impedía el uso del velo islámico. El alto tribunal declaró que era una limitación del derecho de libertad religiosa que excedía las competencias municipales. Estas son las claves de la resolución que zanjó aquel intento, que no llegó a elevarse al Constitucional, porque, entre otras razones, dos de los magistrados que la dictaron procedían precisamente de ese tribunal.

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Excede competencias municipales

Tras admitir que no había una doctrina pacífica sobre el uso del burka en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la sentencia de 57 páginas se centra en la "pretendida atribución a los ayuntamientos de competencia para regular aspectos accesorios de los derechos fundamentales", que era el argumento principal con el que el de Lleida defendía su ordenanza. El alto tribunal declaró eso contrario al artículo 53 de la Constitución, que dispone que "sólo por ley" se podrá regular el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

La resolución añadía que, aunque el precepto constitucional incluya la salvedad de que esa norma "en todo caso deberá respetar su contenido esencial", eso no significaba que fuera lo "esencial" lo único "exclusivamente reservado a la regulación de la ley" y que se dejara margen de actuación a los ayuntamientos. En otras palabras, una ordenanza municipal no puede limitar "el ejercicio del derecho fundamental de la libertad religiosa" sin una ley que incluya previamente la prohibición o limitación que el consistorio quiere imponer.

El Ayuntamiento de Lleida se amparaba en la autonomía local, pero la sentencia señalaba de "de ahí no puede extraerse la consecuencia de que [...], pese a la inexistencia de ley, pueda por sí mismo establecer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental en los espacios municipales, siendo ahí donde deben entrar en juego el análisis del derecho de libertad religiosa y el de los límites de su ejercicio".

Una prohibición no es una sanción

Otro de los argumentos de Lleida que respaldó el TSJC pasaba por equiparar una prohibición con la imposición de sanciones, que sí corresponden a los ayuntamientos. El Supremo no lo vio "aceptable, pues con él se oculta en realidad lo que constituye el auténtico centro de gravedad del problema, que es el de la justificación constitucional de la prohibición del velo integral, dado el carácter del uso de este como manifestación del ejercicio de la libertad religiosa, y no la infracción consecuente a la inobservancia de la prohibición".

En opinión del alto tribunal, al razonar como lo hacía el TSJ, "se produce una rechazable inversión de los términos del problema, pues se antepone la consideración de la infracción, pretendiendo justificarla con base" a la ley reguladora de régimen local, "deduciendo de la legitimidad de la infracción la legitimidad de la prohibición". Y "sin justificación de la legitimidad constitucional de la prohibición del velo integral en los términos en que lo hace la ordenanza no debe suscitarse el problema de la legitimidad constitucional de la infracción ligada a la prohibición", ahondaba.

Libertad religiosa o aspecto cultural

Aunque no lo consideraba "estrictamente necesario", el Supremo afirmaba que "no está de más observar [...] la motivación de la conducta de vestir un determinado atuendo por motivos religiosos [...] desde la óptica del principio de libertad religiosa, que no puede sustituirse por un hipotético debate, a decidir con carácter previo por el tribunal, acerca de si objetivamente las fuentes auténticas de la religión islámica consideran o no como deber el uso del velo integral por las mujeres, o se trata de un simple elemento cultural".

Y recordaba que, dado la neutralidad del Estado en cuanto a la religión, no cabían debates de carácter estrictamente dogmáticos o de moral religiosa, porque "aunque se cuestionase el estricto carácter religioso de la vestimenta, no se le podría negar su carácter de expresión de una determinada ideología que, en cuanto libertad constitucional, tiene el mismo tratamiento que la libertad religiosa".

Perturbación sin base

El Supremo también rechazaba como argumento para permitir la prohibición del velo islámico "la perturbación de la tranquilidad que en nuestra cultura occidental produce el ocultamiento del rostro en la realización de las actividades cotidianas", pues se trata de un "juicio de valor subjetivo o de prejuicios personales, sin base probada". Agregaba que "carece de una demostración convincente en cuanto simple constatación sociológica, con lo que la base esencial sobre la que la sentencia [del TSJC] se sustenta se desvanece".

Además, aunque en realidad existiera esa perturbación, ello "no podría justificar que un órgano del poder público, cuál es sin duda un ayuntamiento, dado el papel que constitucionalmente le atribuye el artículo 9.2 de la Constitución, solventase la fricción cultural que esa perturbación manifestase, en el sentido en que lo hace".

Coacción a la mujer

El Supremo también señalaba que "por grande que sea, y lo es, el choque de esa vestimenta con las concepciones culturales de nuestro país, no resulta aceptable prescindir, como hace" el TSJC, "de que ese uso sea voluntario o no. Partiendo de que la medida en cuestión (en cuanto sin duda tiene como referente subjetivo a mujeres adultas) se establece en un ámbito de libertad, como es el propio de nuestra sociedad en el marco de nuestra Constitución, y de que la mujer en él tiene a su disposición medidas adecuadas por optar en los términos que quiera por la vestimenta que considere adecuada a su propia cultura, religión y visión de la vida, y para reaccionar contra imposiciones de las que, en su caso, pretenda hacérsele víctima, obteniendo la protección del poder público".

Por ello, el alto tribunal no consideraba adecuado que, para justificar la prohibición que pretendía imponerse en Lleida, "pueda partirse del presupuesto, explícito o implícito, de que la mujer, al vestir en nuestros espacios públicos el velo integral, lo hace, no libremente, sino como consecuencia de una coacción externa contraria a la igualdad de la mujer, que es la base subyacente de la argumentación de la sentencia recurrida", que no comparte.

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