Aborto: derecho o delito

Las leyes aprobadas por un Parlamento democrático son de obligado cumplimiento. Es algo tan obvio como que, en función de las mayorías, pueden ser modificadas posteriormente. Además, en algunos asuntos espinosos, como el aborto, una vez se llevan a cabo reformas legislativas en un sentido determinado, cuando se produce una alternancia en el Gobierno, a menudo se dejan las cosas como estaban. El PP presentó recurso de inconstitucionalidad contra la ley socialista de 2010 que amplió los supuestos de aborto, pero cuando llegaron al poder en 2011, con mayoría absoluta, no modificaron la norma ni presionaron para acelerar la resolución del recurso en el TC.

La sentencia sobre dicho recurso llegó el 9 de mayo de 2023, de nuevo con Gobierno socialista y un Tribunal Constitucional presidido por Conde Pumpido, que rechazó los argumentos de los recurrentes y validó la ley de 2010.

Por lo demás, la pretensión de “blindar” un nuevo derecho en la Constitución solo tendría sentido si existiera una mayoría abrumadora que apoyara ese blindaje. De lo contrario, estaríamos ante un juego de malabares para situar al adversario en una situación comprometida y de paso intentar controlar la agenda mediática con el objetivo de ocultar otros temas que perjudican la imagen del Gobierno.

Ahora bien, en términos estrictamente jurídicos, es lícito preguntarse si se puede considerar el aborto, en la legislación española actual, como un derecho (incluso un derecho fundamental), o si estamos aún ante un delito despenalizado en determinados supuestos. Se trata de una objeción clásica en la doctrina penal y constitucional: la confusión entre despenalización y reconocimiento de un derecho.

Una injuria, según el Código Penal vigente, solo se castiga cuando sea tenida en el concepto público por grave. Si no es grave, no merece reproche penal, pero ello no comporta la existencia de un “derecho al insulto”. Así lo proclama la teoría del Derecho: “que una conducta no sea delito no significa que se convierta en un derecho”.

Algo parecido sucedió en su día con el aborto: desde 1985 era un delito contemplado en el Código Penal, aunque despenalizado en tres supuestos de manera excepcional, pero nunca se consideró un derecho. Con la reforma de 2010, validada por el TC, se empieza a hablar de “derechos”, en concreto, de “derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva” (art. 1) y se especifica que “las mujeres tienen derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo dentro de las primeras catorce semanas” (art. 13). Es decir, que el legislador “traduce” ahora la despenalización en un derecho subjetivo a recibir una prestación sanitaria.

Y sin embargo, el aborto sigue tipificado en el Código Penal (arts. 144 a 146 CP). El aborto realizado fuera de los casos o plazos previstos por la ley aún merece reproche y sanción penal. El aborto de un feto de siete u ocho meses (viable fuera del seno de la madre), sin malformaciones ni riesgo para su vida, sería un supuesto no previsto por la ley y tipificado por ello como delito.

Estaríamos, al parecer, ante una paradoja: una conducta delictiva que en determinados supuestos se convierte en un derecho. Desde la dogmática penal clásica (Jakobs, Roxin, Mir Puig), la eliminación de la antijuridicidad nunca convierte un acto en un derecho.

Ocurre algo parecido con el homicidio en legítima defensa: es un delito con causas exclusión de la antijuridicidad o de la punibilidad, pero no puede considerarse un derecho.

El Tribunal Constitucional arrojó algo de luz con su sentencia al aceptar este lenguaje de “derecho”, pero en sentido limitado: no se trata de un derecho fundamental derivado del art. 15 de la CE, sino un derecho configurado por el legislador dentro del marco constitucional. Es decir, un derecho legal (subjetivo) que el Estado puede reconocer y garantizar, siempre que no contradiga la protección del bien jurídico “vida prenatal”.

Por ello, cuando la ley de 2010 habla de “derecho al aborto”, no consagra un derecho absoluto a abortar, sino que dentro de los límites previstos, la mujer tiene “derecho” a hacerlo sin ser sancionada y con cobertura sanitaria. El aborto sería “legal”, pero solo en los supuestos previstos.

En palabras de López Garrido (ponente de la LO 2/2010): “No se trata de reconocer un derecho fundamental al aborto, sino de reconocer un derecho legal de la mujer a decidir dentro de los plazos que la ley permite.”

De ahí que la propuesta de incluir el aborto en la Constitución como derecho fundamental no tiene ninguna posibilidad de prosperar y sería claramente inconstitucional, de acuerdo con la doctrina actual del propio Tribunal Constitucional.