El derecho penal como instrumento de gobierno

Desde hace muchos años asistimos a una creciente subordinación del derecho penal a la evolución fáctica de los procesos políticos y a la satisfacción de necesidades coyunturales. Esta tendencia es una manifestación más de la descomposición paulatina que padece el modelo de Estado de derecho. En la 'nueva Edad Media' que vivimos, periodo histórico caracterizado por dar respuestas primitivas y simples a problemas complejos, es lógico el primado de la ley penal, esto es, que el derecho penal aparezca como instrumento del Gobierno. 

En los últimos tiempos se ha agudizado esta tendencia y el primado de la ley penal es un fiel reflejo de una sociedad en grave crisis. Es absolutamente peligroso gobernar a través del derecho penal. Las consecuencias pueden ser, y de hecho están siendo, devastadoras para el equilibrio del sistema institucional. Quien impulsa las leyes es el Gobierno, o bien los grupos parlamentarios, y quien las aprueba es el Parlamento. Pero es evidente que esas leyes penales deben ser aplicadas por otro poder del Estado, el judicial. El primado de la ley penal hace que entre en crisis el principio de legalidad, se suelen producir incertidumbres interpretativas y, muchas veces, los designios gubernamentales no se ven satisfechos en el momento de aplicación de las leyes por parte del poder judicial. Esto es lo que ha ocurrido claramente con la reforma del delito de malversación del patrimonio público y, en gran medida, lo que ha acontecido con la denominada reforma de la ley del 'solo sí es sí'. Las consecuencias, como he dicho, son altamente perniciosas, se genera una desarticulación entre los poderes del Estado. Es cierto que en un Estado de derecho debe primar la separación de poderes, pero como en su día ya advirtió Montesquieu los poderes deben estar separados pero articulados. De lo contrario, como está ocurriendo, en vez del consenso institucional se genera el disenso permanente como expresión de un inacabable desencuentro anárquico en el ámbito institucional.  

La situación descrita conduce inexorablemente a una suerte de 'Gobierno de los jueces', que se ven obligados a ejercer una función suplente ante la incertidumbre que generan las leyes aprobadas. No es conveniente esta visión sobredimensionada del poder judicial. La crisis del Estado de derecho y la crisis del parlamentarismo acaban por generar un vacío entre la sociedad civil y la sociedad política. Se crea así lo que se ha venido a denominar 'la sociedad Judicial'. La crisis de la legalidad penal comporta que la magistratura y la Fiscalía se erijan en elementos esenciales de vertebración de la sociedad. El magma de la sociedad judicial es un producto más de 'la nueva Edad Media', y debe esclarecerse que por sociedad judicial no debemos entender el estricto mundo de la justicia, expresado a través de procedimientos judiciales. La sociedad judicial venera el espectáculo, proclama interpretaciones interesadas de las leyes, proclama el castigo para quien considera culpable aunque todavía no haya sido juzgado y constituye un nuevo contexto de las luchas de poder entre partidos políticos y grupos económicos. En suma, es un foro privilegiado en el que se proclaman condenas y culpabilidades al margen del proceso. 

Por último, conviene hacer referencia a la falta de racionalización de los mensajes una vez son aprobadas las leyes. El fallido intento de crear delitos atenuados de malversación para satisfacer la revisión de condenas de algunas personas implicadas en el denominado caso del 'procés' ha desencadenado mensajes distorsionados en torno a un nuevo trato de favor de la corrupción en nuestro país. Nada más lejos de la realidad. La reforma de 2022 en la materia (LO 14/2022) paradójicamente ha supuesto un buen arreglo legislativo del desaguisado que creó la reforma de 2015, impulsada por el Gobierno del Partido Popular. 

El Ministerio de Igualdad, impulsor de la reforma de la ley del 'solo sí es sí', no supo defender un mensaje racional de su propuesta legislativa. Pretendía lo imposible, suprimir la carga de la prueba acusatoria de la ausencia de consentimiento en los juicios penales pero, a su vez, asumía que esa vana pretensión se debía articular a través de leyes penales menos punitivas. De nuevo se entró en un debate irracional en el que incluso se pretendió que el poder judicial dejara de aplicar la Ley penal posterior más favorable al reo. 

Costará recolocar las cosas en pro del equilibrio del modelo de Estado de derecho. 

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