La protección de un derecho fundamental

“El recurso perdería su finalidad si no se decreta la suspensión del decreto impugnado”, manifiesta el auto del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) del martes pasado. Mediante este auto, el TSJC decide suspender el decreto del Gobierno de la Generalitat 1/2021 que deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Catalunya convocadas para el 14 de febrero. El auto del martes da respuesta a uno de los cinco recursos, el del Josep Asensio Serqueda, presentado por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales. Todos ellos consideran que posponer las elecciones en Catalunya vulnera el derecho de voto reconocido en el artículo 23 de la Constitución. Por su parte el Gobierno de Catalunya argumenta que la situación de pandemia impediría votar con todas las garantías. Para justificarlo hace referencia a los estudios de expertos que concluyen que alrededor de 200.000 personas afectadas por el covid-19 no podrán votar y que ello pone en riesgo asimismo el derecho a la salud y a la vida.

Ambas partes confrontadas defienden el derecho de voto. Los recurrentes, sostienen que romper el ciclo electoral es un error y que esta suspensión es un mal precedente que perjudica el núcleo del sistema democrático. También la Generalitat se apoya en el derecho de voto: votar ahora dejaría a muchas personas sin poder ejercerlo.

Y tanto los defensores del decreto de la Generalitat como los recurrentes entran en las comparaciones: ¿si País Vasco y Galicia suspendieron las elecciones debido a la pandemia por qué aquí no puede darse la misma respuesta? O por parte de los recurrentes: ¿si Portugal y Estados Unidos celebran elecciones en plena pandemia por qué aquí no podríamos también? ¿Si los niños y niñas van a la escuela, los adultos a trabajar, los transportes públicos siguen funcionando, por qué no podemos ejercer un derecho fundamental como es el de voto? La respuesta no es sencilla. Se trata de decisiones constitucionales, “Constitutional choices”, en palabras del profesor Laurence H. Tribe.

Por el momento, el TSJC, dando respuesta al derecho fundamental de voto, ha suspendido el decreto que suspende la convocatoria de elecciones. Impone así unas medidas cautelarísimas con carácter “instrumental”, “por causa de urgencia extraordinaria”. Todavía no ha decidido. Y explica que el procedimiento electoral tiene el tiempo limitado de 54 días y que cada uno de los actos detona el siguiente. Recuerda que el decreto se aprueba el día 25 del proceso electoral. La instrumentalidad reside pues en que si estas medidas cautelarísimas no se toman el recurso para proteger el derecho fundamental de voto sería ineficaz. Ahora bien, a pesar de que pueda entenderse que en un primer momento inicial se tomaran dichas medidas cautelarísimas con el fin de proteger un derecho fundamental, alargarlas más de tres o cuatro días o incluso hasta el 8 de febrero crea, por lo menos, inseguridad jurídica. 

Hace meses que los servicios jurídicos y el Síndic de Greuges de Catalunya insisten en que es necesario reformar la ley orgánica del régimen electoral general (LOREG), entre otras razones, para dar respuesta a situaciones como la actual. A falta de un marco legal específico, para aprobar el decreto de suspensión el Gobierno de la Generalitat recurrió al concepto de “fuerza mayor”.

Se ha criticado que cuando se firmó el decreto que convocaba las elecciones ya existía la situación de pandemia y que se hubiera podido prever. En aquel momento, sin embargo, la “fuerza mayor” no tenía cabida ya que entonces se hubieran podido tomar otras medidas más contundentes durante las fiestas de Navidad. En las inmediaciones de las elecciones y en plena tercera ola de la pandemia la “fuerza mayor” cobra peso. Justificar que existe este argumento de peso tan extremo que va más allá de lo que establece la LOREG es tarea del Gobierno catalán. Es una decisión del Ejecutivo. Dictar que el Ejecutivo se ha excedido en su decisión vulnerando con ello un derecho fundamental requiere también una profunda argumentación.