Toque de queda y seguridad jurídica

La pandemia avanza y la preocupación aumenta. Miramos a las autoridades esperando soluciones, y vemos como dedican una parte de sus energías a discusiones jurídicas bastante difíciles de seguir. De ahí se podría iniciar una deriva populista peligrosa, que presentara el Derecho como un obstáculo a la lucha contra la epidemia. Por esta razón creo que todos juristas debemos hacer propuestas constructivas, presentando opciones que combinen razonablemente la garantía de todos los derechos fundamentales. Y no es fácil hacerlo con la normativa actual, porque la defensa del derecho a la vida en una epidemia descontrolada nos aboca a la restricción de otros derechos fundamentales. Al menos, como se está viendo ahora, a la limitación el derecho a la libre circulación.  

Eso es lo que conlleva el toque de queda. Se trata de una restricción horaria de la libertad de circulación, que puede afectar a toda la población o a algunas franjas de edad. Esta medida se puede imponer sin duda mediante el estado de alarma. Si examinamos la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES), vemos que uno de los supuestos en los que se puede declarar es el de crisis sanitarias (art. 4.2) y una de las medidas que cabe adoptar es “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (art. 11.a). Es el Gobierno central el que puede declarar el estado de alarma, tanto por decisión propia como a petición del presidente de una comunidad autónoma, de modo que puede declararse en cualquier momento tras una reunión del Consejo de ministros.

Como es natural, a esa restricción de un derecho fundamental le corresponden garantías. La primera es la prevista en el artículo 6.2 LOAES: la prórroga del estado de alarma más allá de 15 días requiere la autorización del Congreso de los Diputados. Esa garantía tiene carácter político, ya que una representación de la ciudadanía valora libremente la conveniencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Pero hay otra que conviene recordar, que es la que deriva del artículo 53.2 de la Constitución. Este precepto habilita a cualquier ciudadano, que considere que se ha vulnerado un derecho fundamental por la acción de los poderes públicos, a pedir la tutela de un juez. La ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, en los artículos 114 y siguientes, concreta los mecanismos que, por un procedimiento preferente, pueden hacer valer el derecho a la libertad de circulación frente a una restricción que se considere infundada o desproporcionada.

La tutela judicial individualizada de los derechos siempre es posible. Y también existen otros mecanismos de garantía judicial, preventiva, frente a restricciones generales de la libertad de circulación que se hayan dado por decisión de autoridades autonómicas. Recordemos los confinamientos perimetrales, que restringen la libertad de circulación, adoptados por las comunidades autónomas fuera de la vigencia del estado de alarma. En estos casos, la norma que se ha invocado es el artículo de la ley orgánica de medidas especiales en materia de sanidad, que faculta a las autoridades sanitarias, que son las autonómicas, a que tomen “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Parece obvio que esas medidas van a restringir la libertad de circulación. Ante esa eventualidad, tengamos en cuenta que la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa prevé su ratificación por parte los jueces y tribunales de esta materia.

Se ha discutido si una comunidad autónoma podía restringir la libertad de circulación mediante el toque de queda, o eso solo puede hacerse mediante el estado de alarma. En mi opinión, si se ha aceptado que una comunidad podía imponer un confinamiento territorial, y limitar así la libertad de circulación a un territorio determinado, también hubiera podido admitirse que pudiera imponer una restricción limitada a unas horas concretas. Confieso que no sé encontrar un criterio que aclare por qué quien puede acotar una libertad en el espacio no puede hacerlo en el tiempo, con las mismas garantías.

No estaríamos hablando de eso si nuestros legisladores se hubieran esforzado un poco en clarificar el reparto de responsabilidades en las emergencias sanitarias. Quizá lo hagan a partir de ahora, y toda la atención se dedique a la lucha contra la pandemia. Ojalá.