21 oct 2020

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Defensa de derechos ante el coronavirus

Cartel de prohibido fumar, en la terraza de un bar madrileño.

JOSÉ LUIS ROCA

Los jueces y la pandemia

Xavier Arbós

Las resoluciones contradictorias sobre las restricciones hacen difícil la garantía de la seguridad jurídica

Me parece que ha llegado la hora de replantear los mecanismos de garantía de los derechos en la lucha actual contra la pandemia. Hemos visto la frecuencia con la que se emiten resoluciones contradictorias por parte de distintos jueces, que, ante medidas parecidas, dictan resoluciones diferentes. El confinamiento forzoso de 400 personas en un hotel de Tenerife no planteó ningún problema al juez que ratificó la decisión administrativa antes de que entrara en vigor el estado de alarma. En cambio, y a tenor de la información divulgada el pasado sábado, un juez de Ciudad Real se niega a ratificar algunas medidas propuestas para combatir el coronavirus en Alcázar de San Juan. Su argumento principal sería que se vulneran derechos fundamentales con esas medidas. Que son, entre otras, la obligación del uso de mascarillas, incluso en lugares cerrados, y la prohibición de salida de los internos en centros sociosanitarios salvo casos de fuerza mayor. Tampoco ratificó la prohibición de fumar en las terrazas, en una línea parecida al juez de Madrid que el pasado viernes entendió que la comunidad autónoma madrileña carecía de atribuciones para hacerlo hasta que no publicara el BOE una orden ministerial, cuya existencia nadie ponía en duda. 

Estoy seguro de que cada juez ha analizado el marco normativo, y ha considerado las competencias de las autoridades sanitarias. No lo ha hecho por capricho, sino porque sobre sus espaldas recae un papel esencial en la protección de los derechos fundamentales. El artículo 8.6 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa dice que “corresponderá a los juzgados de lo contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. Sin embargo, tengo la impresión de que quizá no todos los jueces entienden de la misma manera lo que es un derecho fundamental.

Solo es la Constitución, y no la visión subjetiva de cada cual, lo que define un derecho como "fundamental"

Lo que pude considerarse un derecho “fundamental” no depende de la importancia subjetiva que cada uno conceda a un derecho en particular: se restringe a los que se encuentran en los artículos 15 a 29 de la Constitución (CE). Esta es la interpretación del Tribunal Constitucional ya desde la STC 76/1983, en el fundamento jurídico 2. Y, aunque la libertad de desplazamiento es sin duda un derecho fundamental, como el derecho de reunión, (arts. 19 y 21 CE), me cuesta ver la afectación de un derecho fundamental cuando se impone la obligación del uso de la mascarilla, la limitación de los horarios de cierre de los establecimientos dedicados al ocio o la prohibición de fumar. Por otra parte, también echo de menos en algunas resoluciones judiciales la consideración del derecho a la vida (art. 15), como uno de los derechos fundamentales cuya preservación puede justificar la limitación de otros del mismo carácter.

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No deben verse en estas consideraciones una descalificación general a los jueces. Cumplen un papel esencial, y estoy seguro de que muchos aplauden los autos que dejan sin efecto unas medidas sanitarias que pueden ser irracionales, siempre son molestas o engorrosas y tienen efectos negativos sobre la economía. Otros, en cambio, elogiarán a los jueces que ratifican esas mismas medidas, viendo en ellos un ejemplo de deferencia hacia las leyes que permiten a las autoridades sanitarias actuar en defensa de la salud pública. Todas las posturas son razonables, y pueden basarse en argumentos jurídicos plausibles. Sin embargo, el resultado de esas diferencias en la protección de la libertad y los demás derechos fundamentales hace difícil la garantía de la seguridad jurídica que ofrece la Constitución (art. 9.3). Falta la seguridad jurídica cuando no es previsible la aplicación del derecho.

Mientras las distintas autoridades sanitarias tienen criterios parecidos sobre la idoneidad de las medidas destinadas para combatir la pandemia, los jueces tienen visiones distintas sobre su compatibilidad con nuestro marco jurídico. Por lo que sabemos, el Tribunal Constitucional no resolverá hasta el año que viene el recuso de inconstitucionalidad presentado por Vox, de modo que tendremos que esperar hasta entonces para saber lo que se puede hacer o no en el estado de alarma para combatir el coronavirus. En estas circunstancias, hay que pedir al legislador estatal, que dicta la legislación básica en materia de sanidad, que habilite expresamente a las autoridades sanitarias para tomar las medidas indispensables. Que quede claro lo que se puede hacer, para que dejemos de estar pendientes cada semana de lo que interprete un juez. Y que se dé prisa el Tribunal Constitucional, también.