20 sep 2020

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Las medidas restrictivas

Derechos fundamentales y crisis sanitaria

LEONARD BEARD

Derechos fundamentales y crisis sanitaria

Xavier Arbós

La ley orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio no ofrece una cobertura jurídica que se corresponda exactamente al confinamiento

En estos tiempos de crisis, el BOE nos muestra periódicamente medidas restrictivas de algunos derechos. Comenzamos con el estado de alarma, que se ha renovado, y luego hemos conocido una orden del ministro de Sanidad en la que se mencionan algunas posibilidades potencialmente inquietantes. La primera se refiere a una aplicación que permite la geolocalización del usuario del teléfono en el que esté descargada; la segunda, la obtención de las compañías operadoras de datos agregados y anonimizados relativos a la movilidad de los titulares de los móviles. Si el confinamiento representa una restricción de la libertad de desplazamiento que la Constitución reconoce en el artículo 19, la información que se refiere a la movilidad y ubicación de las personas remiten al artículo 18.4, que se interpreta como el derecho de la protección de los datos personales frente al uso que de ellos se puede hacer gracias a la tecnología. Es cierto que la descarga de una aplicación no es obligatoria, de modo que no está previsto ceder de modo individualizado y nominal la información de nuestra ubicación, pero que las operadoras de las que dependemos cedan esa información, aun sin identificarnos y con los datos en bruto, representa una aproximación peligrosa a datos personales muy sensibles. Como recordaba en un informe reciente la Agencia Española de Protección de Datos, el reglamento general de protección de datos de la UE, de aplicación en nuestro país, permite el tratamiento de datos personales para salvaguardar la salud pública.

Todo ello ha suscitado un cierto debate entre juristas. Las opiniones aparecidas son todas razonables, pero cuesta mucho afirmar categóricamente que una sea mejor que las otras. La que aquí se expone es una más, que trata de fijar algunas ideas básicas sobre la incidencia que las medidas tomadas hasta ahora tienen sobre algunos derechos fundamentales.

Ahora estamos en estado de alarma, cuyo rasgo más relevante es el confinamiento al que estamos sometidos. Por su rigor, se ha llegado a decir que lo que correspondería es declarar el estado de excepción. Se podrían aducir que el confinamiento representa tal nivel de limitación de la libertad de desplazamiento que únicamente sería admisible en el marco del estado de excepción, tomando como referencia lo que se dice en la ley orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio. Cuando trata del estado de alarma, la ley indica (art. 11.a) que será posible “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. Al referirse al estado de excepción (art. 20.1) se dice que “la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.” 'Limitar' o 'prohibir' la circulación en horas y lugares precisos son dos formas de restringir la libertad de desplazamiento, y ninguna de ellas equivale exactamente a 'confinar'. 'Confinar' equivale a 'recluir'. Quien está confinado tiene prohibido todo desplazamiento, excepto el que se le autoriza. Ni siquiera en el estado de sitio se prevé una medida distinta de las que acogen el estado de alarma o de excepción en relación con la libertad de desplazamiento, de modo que, desde mi punto de vista ninguno de los estados a los que se refiere la ley orgánica citada ofrece una cobertura jurídica que se corresponda exactamente a lo que ha impuesto en el actual estado de alarma.

Tampoco veo que se deba declarar el estado de excepción por el grado de perturbación creada por la crisis del coronavirus. Es cierto que la crisis sanitaria pone en riesgo el funcionamiento de un servicio público esencial, como el que presta el sistema de salud, y eso lo prevé la ley mencionada (art. 13.1) como uno de los supuestos que permitirían al Congreso de los Diputados autorizar la declaración del estado de excepción. Eso podría dar lugar, sin duda, a que se declarara. Sin embargo, esa posibilidad no comporta una obligación. Es más, no se debe declarar el estado de excepción si es posible restablecer el funcionamiento normal de los servicios públicos por procedimientos que resulten menos lesivos para los derechos fundamentales.

La crisis sanitaria también ha pillado desprevenido al derecho, y hay que admitirlo. Cuando haya pasado, también habrá que ajustar sus disposiciones para mejorar su capacidad de reacción. Y las propuestas serán más útiles que los reproches.