Un camarero fijo discontinuo demanda a su empresa por despido improcedente al no llamarle al inicio de temporada

Un camarero fijo discontinuo de Calvià ha demandado a su empresa por despido improcedente después de esta no le llamara al inicio de temporada.

El trabajador, un ciudadano español, detalla en un escrito que el restaurante para el que prestaba servicio en la isla empezó la actividad laboral el pasado 1 de febrero de 2026 y contrataron a una persona alemana en su puesto, “en vez de respetar el escalafón” y llamarle a él. Según su versión, se trata de un despido improcedente.

El afectado reclama, además de la indemnización por despido, los salarios que ha dejado de cobrar desde que la empresa le tendría que haber llamado para incorporarse a su puesto de trabajo, es decir, desde el pasado 1 de febrero, a razón de 2.176 euros brutos mensuales.

El camarero primero ha acudido a la vía de conciliación ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de Baleares (TAMIB).

El trabajador ha desempeñado sus funciones como camarero en un establecimiento de restauración de Mallorca en diferentes periodos de tiempo: desde el 9 de mayo al 31 de octubre de 2018; desde el 4 de mayo al 31 de octubre de 2019; del 26 de abril al 31 de octubre de 2022. Se rige por el convenio colectivo de hostelería de Baleares.

Según denuncia, durante la pandemia de la COVID-19, su empresa no le incluyó en el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), “pues me contrató mediando fraude de ley y ejercicio antisocial”, por cuanto “de haberme realizado contrato fijo discontinuo desde el inicio hubiese podido arroparme en la prestación derivada de la situación de ERTE y haber contado con un colchón social”.

El camarero perjudicado asegura que “a día de hoy no he sido llamado por mi empresa en mi condición de indefinido fijo discontinuo”. El afectado compara su situación a la de la temporada pasada, cuando en estas fechas ya trabajaba, por lo que entiende que ha sido despedido.

“La empresa ya ha iniciado la temporada y no ha procedido a realizar mi llamamiento”, lamenta. Según indica, el pasado 1 de febrero de 2026 el restaurante ya empezó a funcionar e incluso publicitó que necesitaba personal, un puesto de camarero. Finalmente, contrató a una persona de nacionalidad alemana para esta categoría, idéntica a la suya, “en vez de respetar el escalafón” y proceder a llamarle a él. Según concluye, la actitud de la empresa tiene que calificarse como despido improcedente.

El trabajador, representado por el abogado laboralista Pablo Alonso de Caso, señala que la anterior doctrina jurisprudencial había dictaminado que en las situaciones de llamamiento tardío no podía ejercitarse la acción de despido, sino que lo procedente era una reclamación de perjuicios. No obstante, esta doctrina cambió a partir de una sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 19 de enero de 2016.

Así, el Tribunal Supremo, tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, ha reconocido que el “llamamiento tardío” debe ser calificado como un despido improcedente.

Por tanto, “se ha de concluir que en atención a la actitud de la empresa consistente en no efectuar el llamamiento es constitutiva de despido y que no podrá realizar el llamamiento una vez recibida la presente demanda”.

Reclamación de cantidad

El afectado destaca que la existencia de una ilegalidad, fraude de ley y abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva provoca que, junto a la indemnización por despido, la empresa tenga que abonarle además los salarios que dejó de cobrar desde que tuvo que llamarle, desde el pasado 1 de febrero, hasta el dictado de una sentencia y según se encuentre en situación de empleo o desempleo.

Por ello, solicita todas las cantidades que se devenguen por falta de ocupación por no llamamiento en su condición de fijo discontinuo, así como las que se devenguen sub iudice el presente procedimiento hasta dictado de sentencia, a razón de 2.176 euros brutos mensuales.

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