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CONTROL TRIBUTARIO

Hacienda se propone regular el secreto profesional de los asesores fiscales

Los profesionales temen recortes en la confidencialidad de los datos de sus clientes

El Gobierno debe trasponer antes de fin de año la directiva sobre operaciones transfronterizas agresivas

Rosa María Sánchez

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, en una imagen de archivo.

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, en una imagen de archivo. / JOSÉ LUIS ROCA

Antes de que acabe el año el Gobierno español, y todos los de la Unión Europea, deben incorporar la Directiva europea que obliga a los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores administrativos y otros) a 'chivarse' a Hacienda de las operaciones transfronterizas de sus clientes planeadas para eludir el pago de impuestos. Además, deberán hacerlo con cierto efecto retroactivo, sobre las operaciones realizadas desde el 25 de junio del 2018, cuando entró en vigor la Directiva europea sobre intermediarios tributarios (DAC6).

Hacienda ya ha iniciado los trabajos para elaborar la nueva normativa. Y ha comunicado a los colectivos afectados que "el ámbito del secreto profesional a efectos de la obligación de información" es una de las cuestiones que serán reguladas. Los asesores fiscales se temen lo peor. Temen que el Gobierno aproveche la nueva legislación para recortar el alcance actual de su secreto profesional y del derecho de cualquier persona a no autoincriminarse.

"Se debe evitar cualquier merma de los derechos constitucionales", opina el presidente de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), José Ignacio Alemany. "Los contribuyentes tienen derecho a confiar su información a un profesional sin tener encima la 'espada de Damocles' de que vaya a ser transmitida a la administración tributaria en el plazo de 30 días", afirmó Alemany el martes pasado durante la presentación de un informe elaborado por la AEDAF sobre la trasposición de la Directiva sobre intermediarios fiscales. "Si no, Hacienda se convertirá en un 'Gran Hermano' que va a reducir nuestra esfera de libertad, intimidad y tranquilidad", añadió.

La venda y la herida

En realidad, los representantes de AEDAF parecen estar poniendo la venda antes que la herida.

La trasposición de la Directiva por parte de los estados miembros es de obligado cumplimiento y su objetivo es garantizar "el intercambio automático y obligatorio" entre los Estados miembros de operaciones transfronterizas que pudieran ser consideradas de "planificación fiscal agresiva".

Sin embargo, la propia Directiva establece que cada Estado miembro podrá "dispensar" a los intermediarios fiscales del deber de 'chivarse' cuando ello vaya en contra del secreto profesional regulado en cada país. Eso sí, cuando esto suceda, el propio asesor tendrá que comunicarle a su cliente esa obligación. 

Aquí está la clave. A día de hoy se desconoce si el Gobierno español dispensará, o no, a los asesores fiscales de su obligación de comunicar a Hacienda las operaciones transfronterizas agresivas o si, por el contrario, deberán chivarse.

Lo que sí parece tener claro Hacienda es que el secreto profesional no protege a los asesores fiscales o abogados internos de la empresa, pue interpreta que a estos efectos ellos forman parte del obligado tributario. Además, la Dirección de Tributos admite la posibilidad de extender las obligaciones de la Directiva, no solo a los esquemas transfronterizos agresivos, sino también  a las operaciones internas.

Regulación del secreto

Según los datos de AEDAF, países como Francia, Reino Unido o Países Bajos ya han manifestado su voluntad de "dispensar" a los asesores de la obligación de comunicar a sus administraciones tributarias las operaciones transfronterizas agresivas.

Otros países como Italia, Bélgica, España y Austria no han avanzado nada al respecto. Lo más que ha dicho España, en un documento que fue sometido a información pública por parte de Hacienda, es que "el ámbito del secreto profesional a efectos de la obligación de información es una de las cuestiones a regular en la trasposición" de la Directiva. Y esto ha llevado inquietud al colectivo de asesores.

El secreto profesional que ampara a los abogados en el ejercicio de la defensa en un proceso judicial está fuera de toda duda, al amparo de la Constitución.

Además, la Ley General Tributaria, en su artículo 93.5 establece que la obligación de los profesionales de faciliar información relevante a Hacienda no alcanzará "a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa".

Desde el punto de vista de AEDAF, este artículo protege el secreto profesional de los asesores, "salvo que una ley posterior establezca lo contrario", y este es su temor.

No demonizar

"Creemos que el contribuyente tiene derecho a ir a un asesor a conocer el riesgo fiscal de una operación sin que ello nos obligue a comunicárselo a la Agencia Tributaria en el plazo de 30 días", resumió el presidente de AEDAF, en alusión al plazo que establece la propia Directiva.

"No queremos estructuras de elusión fiscal. Queremos claridad sobre cómo debemos comunicarnos con Hacienda y que en el altar de la lucha contra el fraude no se sacrifiquen derechos qiue son más importantes aún" abundó Javier Gómez Taboada, responsable de la sección de 'Estudio e Investigación' de AEDAF. 

Además, atendiendo a la posibilidad de que Hacienda extienda las obligaciones de comunicacion a las operaciones internas, los asesores entienden que España debería optar por una "trasposición mínima" y no utilizar el cambio legal "como excusa para ampliar el control fiscal preventivo a cargo de los intermediarios" ya que eso, en su opinión, "no favorece la seguridad jurídica" y contribuye a "demonizar a priori un sector profesional".

¿Qué es una "operación transfronteriza agresiva"?

El objetivo la Directiva sobre intermediarios tributarios (DAC6) es garantizar "el intercambio automático y obligatorio" de información sobre determinados "mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva" entre autoridades tributarias de la Unión Europea.

Para identificar qué tipo de operaciones se pueden considerar “agresivas” a priori, la Directiva identifica una serie de indicios de sospecha.

Así se considera sospechoso si el asesor prevé cobrar en función del ahorro fiscal que obtenga el contribuyente; si es el intermediario quien impone a su cliente una obligación de confidencialidad sobre la operación; o si la operación se ha diseñado de tal manera que puede ser utilizada para otros clientes.

Si además de una de estas tres circunstancias concurre que la operación se ha realizado buscando un ahorro fiscal, habrá obligación de comunicarlo a la AEAT.

También habrá obligación de comunicar cuando exista alguno de los llamados “indicios específicos”. La Directiva hace referencia a indicios específicos vinculados al beneficio principal (como la adquisición de empresas en pérdidas). También se habla de indicios vinculados a operaciones de baja o nula tributación en el territorio de destino. Otros indicios se vinculan al propósito de eludir el intercambio de información (ocultando la titularidad de cuentas financieras, por ejemplo) o a los precios de transferencia.

Temas: Fraude fiscal