Una consulta claramente ilegal

La ley de consultas populares que ha aprobado el Parlament de Catalunya no puede amparar la consulta prevista para el próximo 9 de noviembre. El decreto de convocatoria será inevitablemente anulado por el Tribunal Constitucional (TC), por los defectos de la propia ley. Lo que pretende hacer la Generalitat ya lo intentó hace unos años el lendakari Juan José Ibarretxe. El Parlamento vasco aprobó una ley por la que se convocaba a los ciudadanos para que se pronunciaran acerca del futuro político de Euskadi. El Gobierno de Rodríguez Zapatero la impugnó, y el tribunal le dio la razón.

El principal argumento que las instituciones vascas esgrimieron fue que lo que querían organizar no era un referendo, sino una consulta, por lo que no resultaba necesaria la autorización del Estado. Según las autoridades vascas, la diferencia entre un referendo y una consulta es que solo el primero tiene carácter vinculante. El TC, por unanimidad, rechazó este planteamiento. El artículo 92 de la Constitución, en efecto, es claro cuando se refiere a la posibilidad de convocar un «referéndum consultivo» sobre una decisión política de especial trascendencia. Si el referendo es meramente consultivo, y por lo tanto no es vinculante, y si la consulta es meramente consultiva, y por lo tanto tampoco es vinculante, es obvio entonces que no hay diferencia alguna.

La ley catalana ha incorporado algunos rasgos especiales en la figura de la consulta, con la vana esperanza de que el TC acepte que no estamos ante un referendo. Así, los órganos encargados de garantizar que la consulta se desarrolle correctamente no van a ser los de la Administración electoral, sino unos órganos de nueva planta. Ahora bien, su actuación (debemos suponer) será igualmente fiable, y estará sujeta al control judicial. No estamos, pues, ante una diferencia relevante.

Múltiples malabarismos

En segundo lugar, en un referéndum solo pueden votar los mayores de 18 años, mientras que en una consulta también van a poder votar los mayores de 16 años. Tampoco esta diferencia es significativa. Acabamos de ver, en Escocia, que los mayores de 16 años han podido participar en la consulta. ¿Puede alguien sostener en serio que lo que se ha celebrado allí no es un verdadero referendo porque han podido intervenir los mayores de 16 años?

Además, es aplicable aquí el argumento a fortiori, que es de sentido común. Si, por ejemplo, una ley exige permiso municipal para derribar un edificio, con mayor razón lo exige para derribar dos edificios. Del mismo modo, si es necesaria la autorización del Estado para celebrar una consulta popular dirigida a los mayores de 18 años, con mayor razón habrá que contar con esa autorización si se pretende llevar a cabo una consulta que incluye no solo a los mayores de 18 años, sino también a los mayores de 16 años.

En definitiva, nos encontramos ante una cosa que se llama «consulta popular no referendaria» pero que en realidad se trata de un referéndum encubierto. Así lo hicieron constatar cuatro de los nueve miembros del Consell de Garanties Estatutàries de la Generalitat en sus excelentes votos particulares, que criticaron con rigor los múltiples malabarismos que los otros cinco vocales tuvieron que hacer para distinguir de manera artificiosa entre consulta y referendo.

Existen sólidas razones para pronosticar que la sentencia que finalmente dicte el TC declarará nula la convocatoria de la consulta, por las extralimitaciones de la propia ley. Y es altamente probable que los magistrados se pronuncien de forma unánime (incluidos los dos magistrados catalanes). Francamente, no veo cómo juristas de prestigio pueden apuntarse a la tesis de que la consulta del 9-N no es un referéndum porque en ella pueden participar los mayores de 16 años. A pesar de sus sentencias más recientes (como la 42/2014), el TC no ha puesto en cuestión que es necesario el acuerdo del Estado para convocar un referéndum (se le llame como se le llame). La lección de Escocia

Fijar una posición nítida

Aprendamos de los escoceses. Alex Salmond se presentó a las elecciones con un programa claramente independentista. Si existe una fuerte corriente independentista en Catalu-nya que hay que canalizar, los partidos políticos soberanistas pueden utilizar las elecciones autonómicas y generales para fijar en sus programas una nítida posición a favor de la independencia. Si, tras sucesivos tests electorales, esos partidos obtienen un amplio y sólido respaldo popular, estará justificado entonces exigir al Gobierno central que negocie los términos de un referéndum plenamente legal. Y no cabe fijar de modo previo y unilateral la fecha de la consulta y las preguntas. A diferencia de lo que ha sucedido en Escocia, aquí hemos empezado la casa por el tejado.

PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL (Universitat Pompeu Fabra y Universidad de Tejas)